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第二节 特许经营中知识产权侵权的法律责任（第2页）

第一，受许人实施的侵害行为。

这主要是负有保密义务的受许人在特许协议签订过程、协议履行过程中以及协议期满后，违背法律或协议中保密条款或后协议保密条款的规定，擅自将其知悉的特许人的商业秘密泄露给第三人，或擅自许可他人使用。

第二，特许人或受许人的雇员实施的侵害行为。

特许人或受许人的雇员由于使用、管理等原因了解或掌握了特许人许可受许人使用的商业秘密，因此也负有保密义务。这种保密义务主要是基于与特许人或受许人之间的劳动合同而产生的，同时在劳动协议中也可能订立有竞业禁止的规定。雇员违反合同约定的保密义务或竞业禁止的义务，实施的侵害行为主要包括：擅自泄露或公开商业秘密、私自转让或允许他人使用其掌握的商业秘密、劳动合同结束后在竞业禁止期间内为与特许人有竞争关系的其他企业服务，等等。

第三，第三人实施的侵害行为。

这主要是指特许经营组织以外的第三人以窃取、贿赂、胁迫等非法手段获取商业秘密，泄露或公开非法获取的商业秘密，使用或允许他人使用非法获取的商业秘密；第三人获取、使用、泄露明知或应知他人是以非法手段获取的商业秘密的，也属于侵害特许人商业秘密的行为。当然与特许人有业务关系的单位或个人（不含受许人）违反合同约定或特许人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密，同样构成侵权。所不同的是，与特许人有业务关系的单位或个人可以通过合法方式知悉特许人的商业秘密。

需要引起注意的是，前面论述的都是“恶意第三人”的侵害行为，在现实生活中还有“善意第三人”，即第三人在使用、披露来自第二人的商业秘密时，不清楚第二人是以不正当方式获得或违背保密义务披露的。对于这种情况下第三人是否应当承担责任，需要依各国商业秘密法的具体规定。如美国《侵权法重述》就规定，“取得商业秘密的行为人在获得有关注意之前，不因披露或使用该商业秘密而对他人承担法律责任；并且对在获得有关注意后的披露或使用对他人承担责任，除非在此之前其已经善意支付了该商业秘密的价金或改变了他的情况，以至于让他承担法律责任是不公平的”。《统一商业秘密法》规定“如果未来禁止善意第三人使用是不合理的，法院可以下达禁令，善意第三人可以以支付合理的权利金为条件继续使用。但禁令不得长于可能被禁止使用的时间”。

（二）商业秘密的法律保护途径

前文已经提到，商业秘密是特许人通过长期而获得管理技术、经营诀窍、未申请专利的专有技术、产品配方以及长期以来积累的客户名单等，它是特许人赖以开展特许经营业务的基石，故理应受到法律的保护。但与专利权相比，商业秘密保护的方法有所不同。考虑到特许经营独特的授权使用商业秘密的特点，考察各国的司法实践可以发现，目前各国主要是通过合同法、侵权法、反不正当竞争法和刑事法律对特许人的商业秘密进行间接保护。

1.合同法上的保护

对于这一点，在本章第一节中已经详细地论述了特许经营协议中的商业秘密保护条款的相关内容，这里就不再赘述。这里只是想指出的是，在特许经营协议签订之前，特许人依据信息披露原则，应将其经营状况的有关信息披露给受许人，作为其是否加盟特许经营体系的考虑因素。这时双方虽尚未签订正式的特许协议，但受许人仍然应承担由于“先合同义务”而产生的维护特许人商业秘密的义务。如果受许人擅自利用或向第三人披露这些信息，其行为同样构成对特许人商业秘密权的侵犯。

2.反不正当竞争法的保护

对特许经营中特许人商业秘密的侵犯，破坏了公平竞争的市场秩序，当然为《反不正当竞争法》所禁止。各国几乎都在各自的反不正当竞争法中对盗取商业秘密行为的处罚进行了规定。如我国《反不正当竞争法》就具体规定了商业秘密的定义、构成，并具体列举了几种构成侵犯商业秘密的行为以及构成侵权的人必须承担的行政、民事及刑事法律责任。但是在美国，对商业秘密的保护仍然由各州的普通法加以规范，联邦反不正当竞争法的范畴并不包括“盗窃他人商业价值”；同时《反不正当竞争法重述》规定竞争者就无形的商业价值不享有排他性的权利，但依据联邦法、州法、国际公约可以起诉盗用，或者因为违法合同、侵犯普通法版权法而可以起诉的盗用除外。因此，特许人要想通过反不正当竞争法保护其商业秘密权不受侵犯，还必须详细了解当地国反不正当竞争法的具体规定，采取相应的措施加以应对。

3.商业秘密保护的新途径——版权法保护

传统上对于商业秘密的保护都是归反不正当竞争法管辖。随着商业秘密形式的多样性，传统的保护方式已经越来越难以对商业秘密进行全方位有效保护。考虑到特许经营中的经营手册里往往包含有大量的商业秘密或专有技术，因此在特许经营中，考虑以版权保护的方式对商业秘密进行保护不失为一种可行的选择。版权与商业秘密权的竞合可以为商业秘密构筑双重保护。版权从促进科学技术进步，维护版权人合法权益的角度，对商业秘密进行保护；商业秘密权从维护公平竞争环境，保护商业秘密权人合法权益的角度对商业秘密进行保护。因此在特许经营中，特许人可以考虑将特许经营有关的商业秘密汇编成册，形成保密文件。这一方面有利于对其进行统一的制作、发放、保管、借阅及回收销毁工作，从而比较容易地限制商业秘密的知悉范围与程度；另一方面，汇编成册的商业秘密可以构成版权法上的作品，从而享有版权法的保护。

4.商业秘密法的保护

基于商业秘密的“财产权理论”或“义务理论”，为了维护商业活动中的道德准则和鼓励发明，部分国家还专门制定了《商业秘密法》对权利人的商业秘密加以专门保护。如美国的《统一商业秘密法》就详细地规定了商业秘密的构成、合理的保护措施及救济措施。不过《统一商业秘密法》也规定了在一定情况下商业秘密所有人不享有商业秘密法上的保护：（1）所有人的商业秘密被其出售的含有商业秘密的产品所披露，并且该商业秘密从其产品上是易于被发现的；（2）商业秘密被商业秘密所有人以外的人公开披露，如果该人是独立开发或发现该商业秘密的。因此特许人应当要求受许人根据当地国的商业秘密法，谨慎地进行其商业经营行为，防止其商业秘密被合法公开。

（三）侵犯商业秘密的法律责任及救济方式

1.行政责任

当商业秘密受到侵害时，为防止商业秘密进一步扩散，特许人可以通过专门的行政管理机构（在我国是县级以上工商行政管理部门）申诉，要求侵权人停止使用特许人商业秘密，上缴或销毁侵权人因窃取或违约获得特许人商业秘密的计划、图纸以及有关资料返还特许人，销毁使用特许人商业秘密生产的产品。行政管理机构还可以根据情况基于罚款处罚。如我国《反不正当竞争法》规定对侵犯商业秘密的行为可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

2.民事责任

特许经营中，特许人在其所享有的商业秘密受到侵害时，有权对侵权人提起诉讼；如果侵权人对商业秘密确已造成损害，并使特许人利益受到损失时，应承担民事责任。民法中规定的一般侵权责任的形式有：停止侵害、排除妨碍、返还财产、恢复原状以及赔偿损失等。由于商业秘密本身的特征以及特许经营关系的复杂性，一些普通的侵权责任对特许经营中的商业秘密侵权难以适用。如恢复原状，商业秘密之所以存在就在于其秘密性，如果一旦被非法公开，即使禁止他人使用该信息，该信息也不能再成为商业秘密。因此，在商业秘密的侵权责任中，各国普遍都将损害赔偿作为主要的救济手段。以我国为例，我国《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”

如果是受许人或是与特许人订有保密或竞业禁止协议的其他人实施了侵犯特许人商业秘密的行为，其一方面违反了《反不正当竞争法》的相关规定，应当承担民事侵权责任；另外一方面受许人或其他有合同义务第三方违反了其与特许人订立的相关保密协议的规定，构成了违约，应当承担合同违约责任。因此，特许人在该种情况下享有选择权，其有权选择以违约之诉或侵权之诉来追究侵权人的民事责任。

3.刑事责任

对于严重侵犯特许人商业秘密并已构成犯罪的侵权人，特许人可以追究其刑事责任。目前世界上许多国家都对商业秘密给予了刑法上的保护。如1996年美国国会的《反经济间谍法》从联邦法律的角度规定了侵犯商业秘密的刑事责任，其共规定了两种侵犯商业秘密的犯罪：第一种是“经济间谍罪”，第二种为“盗窃商业秘密罪”。对于犯有经济间谍罪者，法院可处以50万美金以下的罚金或15年以下的徒刑，或二者并处；对犯有盗窃商业秘密罪者，处罚金或10年以下徒刑，或二者并处。对犯有经济间谍罪的组织，处1000万美元以下罚金；对犯有盗窃商业秘密罪的组织，处500万美元以下罚金。此外，法院还可以下令没收因犯罪而获得的财产或用于犯罪的财产。我国《刑法》第219条也对严重侵犯商业秘密的行为规定了相应的刑事责任。

4.禁令救济——商业秘密保护的最有效救济方式

尽管特许人可以通过上述合同法、反不正当竞争法、刑法确定的多种方式来追究侵权人的法律责任，但对商业秘密而言，最有效的救济措施还是禁令。商业秘密的价值取决于其秘密性，从法律上讲，对某一商业秘密未经授权的任何披露或者使用都会造成无可挽回的损失，因为一旦其他人或单位未经授权获得了该商业秘密，其价值就会锐减甚至消失。可以说，禁令救济好比商业秘密法的血液，任何商业秘密诉讼的首要目的都是防止未经授权的获取、披露或者使用。当竞争对手已获取了权利人的商业秘密，损害赔偿往往不足以弥补权利人的损失。一旦泄密，就无法准确计算竞争对手对商业秘密的使用给权利人造成了多大的损失。因此部分国家的法律规定当发生侵犯商业秘密行为时，权利人可以向法院申请禁令。禁令不仅可以针对实际发生的对商业秘密的侵犯，以防止被告进一步侵犯商业秘密；还可以针对威胁性的，尚未实际发生的对商业秘密的侵犯。如美国《统一商业秘密法》第2条规定的“可以禁止实际的或威胁的侵占”。禁令可以是临时性的，也可以是永久性的。我国没有对商业秘密的禁令保护的相关规定，只是在《商标法》中规定了“即发侵权”制度。考虑到商业秘密的特性，我国商业秘密的禁令保护制度应及早加以建立。

三、特许经营中专利权侵权的认定与处理

（一）特许经营中专利侵权的主要表现形式

在特许经营的运作过程中，未经授权的第三人专利侵权和特许经营体系内部的专利侵权时有发生。一般来说，对特许人的专利侵权行为主要包括以下几种形式：

第一，未经特许人许可的第三人实施其专利。

特许人获得专利后，除法律规定的情形如专利实施的强制许可外，任何第三人都不得未经特许人授权实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者为使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依据该专利方法直接获得的产品，以及为当地知识产权法所禁止的平行进口行为。

第二，第三人假冒特许人专利。

假冒特许人专利包括：（1）未经过许可，在其制造或销售的产品、产品包装上标注特许人的专利号；（2）未经许可，在合同、广告或者其他宣传材料中使用特许人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是特许人的专利技术；（3）伪造或者变造特许人的专利证书、专利文件。

第三，受许人侵犯特许人的专利权的行为。

受许人除了可能通过以上两种方式侵犯特许人的专利权外，主要可以通过违反与特许人签订的专利许可使用协议的规定来侵犯特许人的专利权。如未经特许人同意，超越专利许可使用协议规定的地域范围、期限、方式使用特许商标；擅自将专利权通过再许可方式许可他人使用谋取利益；将特许人许可使用的专利用于与特许经营活动无关的其他领域。

（二）侵犯特许人专利权的法律责任及救济方式

1.行政责任

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