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第二节 特许经营中知识产权侵权的法律责任（第3页）

特许人及受许人发现有侵犯特许人专利权行为的，有权要求专利主管部门予以查处。以我国为例，一旦认定侵权行为成立，主管部门可以责令侵权人立即停止侵权行为；责令改正，并予以公告；没收、销毁侵权商品和专门用于制造专利侵权商品工具；没收非法所得，并可处以一定数量的罚金。

2.民事责任

对侵犯特许人专利权的第三人，特许人或受许人可以向法院提出诉讼，追究其民事侵权责任。民法中规定的一般侵权责任的形式有：停止侵害、临时或永久禁令、恢复原状以及赔偿损失等。部分国家也在专利法中规定了与商标侵权保护一致的“即发侵权制度”，允许权利人向法院申请诉前禁令。

如前所述，在众多侵权民事责任中，各国司法实践都把损害赔偿作为主要救济手段。以我国为例，根据我国《专利法》的规定，确定侵权损害赔偿的数额主要有以下三种方式：（1）按照特许人或受许人因被侵权受到的损失确定。（2）按侵权人事实侵权专利所获得的利润确定。（3）如上述两种方法难以确定，则参照被侵犯专利的许可使用费的倍数合理确定。

对于受许人侵犯特许人专利权的行为，特许人或受到损害的其他受许人除了可以依据上述规定向受许人主张侵权损害赔偿，还可以依据特许协议或专利许可使用协议的规定向侵权受许人提起违约之诉，要求其给付违约金，赔偿损失，乃至解除特许经营协议。

3.刑事责任

部分国家将严重侵犯专利权利人合法权益的侵权行为规定为犯罪，从刑法角度对商标权加以保护。如我国《刑法》就在“侵犯知识产权犯罪”一节中将情节严重的假冒专利行为规定为犯罪，可以处以3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。

四、特许经营中著作权侵权的认定与处理

（一）特许经营中著作权侵权的表现形式

一般来说，对特许人著作权的侵权行为，包括非营利性质的侵权行为和营利性质的侵权行为。

1.对特许人非营利性质的侵权行为

对特许人非营利性质的侵权行为包括：

（1）未经特许人许可，发表其作品；

（2）未经特许人许可，将与特许人合作创作的作品当做自己单独创作的作品发表；

（3）剽窃特许人作品的。

2.对特许人营利性质的侵权行为

对特许人营利性质的侵权行为包括：

（1）未经特许人许可，复制、发行、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的；

（2）未经特许人许可，故意避开或破坏特许人为其作品采取的保护著作权或与著作权有关的权利的技术措施的；

（3）未经特许人许可，故意删除或者改变作品相关内容；

（4）制作、出售假冒特许人署名的作品。

对于受许人而言，特许人一般都与受许人签订有著作权许可协议，协议规定了受许人使用特许人作品范围、权利内容、区域及期限等内容。受许人应当依照协议约定合理地加以使用。如果超出许可期限，超出许可地域，以特许人未许可的方式使用其作品或者行使特许人未经授权的一项或多项著作权中的财产权，受许人也将被视为侵犯了特许人的著作权。

（二）侵犯特许人专利权的法律责任及救济方式

对侵犯特许人著作权的行为，各国立法和司法实践一般是通过行政法律和民事法律途径来追究侵权人的责任。部分国家也针对严重的侵犯著作权的行为规定了刑事责任。

1.行政责任

对于侵犯著作权的行为，特许人可以要求著作权行政管理部门对侵权行为进行行政处罚。行政处罚的方式主要包括：责令停止侵权行为；没收违法所得；没收、销毁侵权复制品及主要用于制作侵权复制品的工具，并可并处罚金。

2.民事责任

特许人对侵犯其著作权的行为，有权向法院提起民事侵权之诉，要求侵权人承担以下民事责任：

（1）停止侵害，包括停止出版、发行、扩散侵权作品，将侵权作品封存、扣押、销毁或以其他方法进行处理等。这样可以最大限度地减少对特许人著作权的侵害。

（2）消除影响、赔礼道歉，即通过公开方式，向特许人承认错误并发表公开声明消除侵权行为对特许人造成的不良影响。

（3）损害赔偿。这是特许人最为主要的救济方式。以我国为例，对于侵犯特许人著作权或相邻权的，侵权人应当依据特许人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括特许人和受许人为制止侵权行为所支付的合理费用，如调查费、律师费及诉讼费等。特许经营中，特许人的作品并不是为了销售而创作的，因此不太适用商标或专利许可中的销售额计算方式，因此可以通过衡量许可使用费或作品的潜在商业价值加以考虑。当实际损失和侵权人违法所得不能确定时，法院可以根据侵权行为情节，判决给予一定数额的赔偿。

对于受许人侵犯特许人商标专有权的行为，特许人或受到损害的其他受许人除了可以依据上述规定向受许人主张侵权损害赔偿外，还可以依据特许协议或商标许可使用协议的规定向侵权受许人提起违约之诉，要求其给付违约金，赔偿损失，乃至解除特许经营协议。

3.刑事责任

部分国家将部分严重侵犯著作权人合法权益的侵权行为规定为犯罪，从刑法角度对著作权加以保护。如美国《版权法》第506条规定，任何人为了商业目的或为了个人金钱所得而故意侵犯他人版权，可依据刑法典予以惩罚。我国《刑法》则将非法出版、销售侵犯著作权物品的行为划分为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，并规定了相应的罚则。

五、结语

知识产权的使用是特许经营的核心。特许人为了保护其知识产权得到最大限度的运用和保护其权益不受侵犯，应当在特许经营协议及其配套使用许可协议中详细规定受许人权利使用的限制性条件、保护措施及义务等内容。但即使再严密的特许协议也难以阻止第三人或受许人侵权行为的发生。这时就需要通过合同法、反不正当竞争法、知识产权法及刑法等从多角度为特许人寻求法律救济提供帮助、本章主要结合我国知识产权法的有关规定，对侵犯特许人知识产权行为的表现性质、法律规定及救济方式作了一个讨论。

特许经营中的知识产权保护问题有其特殊性和复杂性，在某些领域不能照搬已有的普遍性法律规定，必须作出特殊性规定。在特许经营的知识产权保护领域，我国起步较晚，发展还不健全，如我国现行《商标法》对驰名商标特别保护的力度仍显不足；特许经营中的专有技术、经营模式虽可作为商业秘密通过《反不正当竞争法》得到保护，但是这种保护并不完善；单行的《商业秘密保护法》近期仍难以出台。在许多国家产品包装与店面装潢都可作为实用艺术品得到保护，在中国只有前者可根据《反不正当竞争法》和《专利法》得到有限保护；对于后者，由于我国《著作权法》并未将实用艺术作品列入保护客体，所以无法得到有效保护。为了促进我国特许经营活动的蓬勃发展，有必要借鉴国际上的先进经验，针对特许经营中知识产权问题的特点，构建符合我国国情和特许经营实际的，又能充分保护特许人知识产权权利的特许经营知识产权保护法律体系。

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